BBC新闻

万维读者

东西南北

民主党谢

正义党网

民主党盟

人权观察

多维新闻网

返回首页

English

六四档案

关注中国

亚洲自由

独立评论

大纪元网

王炳章论坛


论中华人民共和国违宪审查第一案
                                      王荣清

   没有司法审查,就没有宪法(即真实而有最高效力),司法审查是宪法结构中必不
可少的东西。而且宪法的司法审查,业已被世界各国宪政史所实践、所完善而渐趋成熟
,被普遍地认为是保护民主、自由和人权的重要机制。
   1957年在受迫害的知识分子(扣以右派、或反革命的帽子)手拿《宪法》
向国家主席刘少奇讨要公道时,我们的国家主席当面沉默不语,背后竟然说法律只能
作为办事的参考;不过十年,等到刘少奇自己举着《宪法》讨要公道时,再也没有人
为他说话,这只不过是发生在中国大陆千千万万个悲剧故事的一个典型。在中国大陆,
到目前还有那么多因和平行使公民权利而遭受残酷迫害的政治犯和其他良心犯,还有数
不胜数的因其他公民权利匮乏而遭受苦难的广大民众,其中一个重要原因就是某些当权
者为了一己私利从来就把《宪法》当作可以任意操纵橡皮图章进行掺假篡改、任意
诠释甚至随时可以抛弃一边的一张写着公民权利的纸而已,这本就够让我们的同
胞、我们的国家悲哀了。令人惊谔的是,在《宪法》规制国家权力,保障公民权利
的作用与价值在实践中尚未看出苗头的时候,想不到有人竟然把《宪法》当作了张显
手中权力、限制公民权利的法宝。中国民主事业的忠诚战士陈树庆先生,就首当
其冲挨了这法宝一记闷棍。
   再说,陈树庆是王有才出事后留给浙江民主党的一个宝贝,是毛庆祥、聂敏之安排
给我的一个得力助手,是我自己在最困难时的忘年之交、生死兄弟。此时,我不站出来
为他说话,更待何时?

        一. 不敢显山露水的违宪审查的第一案
   浙江司法厅不予陈树庆法律职业资格、陈树庆诉浙江省司法厅一案,焦点在于陈树
庆是否不符合《国家司法考试实施办法(试用)》第十三条第(二)项拥护《中华人
民共和国宪法》的规定,即该案是一个典型的违宪审查案。
   在一审判决书中,说陈树庆自1998年以来存在违反有关法律的行为从而支持浙
江省司法厅不予行政许可决定事实清楚,证据充分,但无论在官方的《不予行政许
可决定书》、《行政复议决定书》和一审《判决书》中,都看不出陈树庆到底是哪一件
事违反了哪一条有关法律。综观事态发展的全过程,官方各级机关不仅在事实认定
和辨法析理上有意回避事实问题而作出了葫芦僧断葫芦案,而且在争议焦点上回避
本案违宪审查的实质。事实上,据我所知,陈树庆的一切被牵连到本案与中国民主党有
关的事实,都在《中华人民共和国宪法》第三十五条中华人民共和国公民有言论、出
版、集会、结社、游行、示威的自由权利范围之内,是为实现中华人民共和国的一
切权力属于人民的真实贯彻。看来,当局对本案违宪审查因底气不足而遮遮掩掩
,但最终还是掩饰不了当权者滥用司法行政权力进行党派之争打击异己的不可告人之目
的。
   综观该中华人民共和国违宪审查第一案,为什么要遮遮掩掩,原因就是所有参与该
案的人都知道其中毛病很多,漏洞太大,是霸王硬上弓过于勉强,按陈树庆的
话,就是政府有关机关自己下了狠心要出洋相,而且联合起来扯破了脸不怕洋相百出
。本人知道陈树庆的惹恼了他不肯善罢甘休的性格,意识到事态发展下去,当局的洋
相非一出到底不可。所以,多次本着善意交流的原则,通过监管我的公安机关提醒
地方有关当局要适可而止,见好就收,强调以我跟陈树庆的友情,一旦把陈树庆
逼急了,我是不会袖手旁观的。现在,到了我履行诺言的时候了,当然本文的目的除
了助陈树庆争取他应有权利的一臂之力外;也是为了提醒司法审判机关,只有靠着良知
和严格适用法律,只有建立在客观、公正与详细辨法析理基础上的判决结果,才经得起
广泛与持久的考验;还为了敦促浙江当局和有关机关要模范遵守宪法的规定、尊重立宪
的精神,监督并促进他们从自己行使的每件具体行政行为做起,有错就改,成为取信于
民的表率也只有这样,才能建设良性的、坚实可靠的执政能力、行政能力和司法
能力。

           二. 怎样的事实和行为才叫违宪?
   浙江省司法厅用来证明陈树庆不拥护《中华人民共和国宪法》的证据是六篇文
章和三个联名呼吁书。这六篇文章是:《纸上谈兵中国民主党人论伊拉克实现安全
与重建的措施》、《回归世俗》、《生命不止,奋斗不息悼念民主老人聂敏之先生
》的追悼会悼词、《大旗在飘扬》、《人必自侮而后人侮之》、《捍卫谁的主权》;三
个联名呼吁书的内容是:关于要求当局尊重人权、实行政治体制改革、反对政治迫害和
废除劳动教养制度的。
   六篇文章我都看过:《纸上谈兵中国民主党人论伊拉克实现安全与重建的措施
》一文,目的是为了向我们中华人民共和国的战略伙伴美国住伊拉克军事当局提供
战术建议,为了尽快消灭萨达姆恐怖主义势力,让伊拉克民众能尽早过上民主、自由和
安宁的生活;《回归世俗》的核心是反对政治迷信和权力崇拜,《生命不止,奋斗
不息悼念民主老人聂敏之先生》只是对聂敏之先生为追求中国实现民主而奋斗坎坷
一生的简单总结;《大旗在飘扬》是对浙江民主党同志们和平、理性、公开与合法
地推动中国实现民主法治的言行作了精练概括而已;《人必自侮而后人侮之》目的是为
了振奋中华民族的刚正之气;《捍卫谁的主权》强调的是国家的人民主权。这些文
章大家也都可以看到或找得到,如果说这些文章不拥护《中华人民共和国宪法》,
难道要支持萨达姆国际恐怖主义势力反对战略伙伴才叫拥护宪法不成?难道鼓吹政
治迷信和政党(包括个人)崇拜才叫拥护宪法不成?难道宪法规定民主志士去世时不得
为他们写悼词?和平理性地主张人民主权也叫不拥护宪法?如果说在有关要
求当局尊重人权、实行政治体制改革、反对政治迫害和废除劳动教养制度的 三个呼
吁书上签名也是不拥护宪法,难道不尊重人权、维持僵化特权体制、实行政治迫害、不
经公正的法庭之审判可以强制剥夺公民高达数年的人身自由才叫拥护宪法不成?我为此
也再次仔细地去查阅宪法,根本找不到浙江省司法厅认定事实荒唐逻辑的依据所在。莫
非我们国家有两部宪法,我只看到了一部称之为《中华人民共和国宪法》的共和国宪
法,而浙江省司法厅运用的是另外一部党宪法或皇法不成?
   更何况,按照陈树庆的说法第一,该案浙江省有关司法行政机关作为违宪审查的
权力机关属主体不适格;第二,一审法院违宪司法审查的审查对象错误。这都是开了宪
政历史上前无古人的先河,他们把玩笑开大了,哈哈!。

            三. 没有诚信,何以服天下?
   在陈树庆2002年准备参加司法考试之日起,我就担心他考上了也没有用,曾多次问
他万一共产党的当权者刁难他怎么办?他说:又不是加入共产党,要经过他们的批准
,司法考试和法律职业不是共产党的一党私有财产,他还说:我问过杭州市公安局
一处负责与我们打交道的警察是否会在这件事上刁难我,他们说绝对不会,他们还说为
了让我安心复习与考试,在临考和考试期间一般不会来打搅我的;当然希望我也不要给
他们添太大的麻烦。
   如果口说无凭的话,下述事实也足以佐证当时的杭州市公安当局及有关人员是信守
承诺的,杭州市司法局和浙江省司法厅也不认为陈树庆有什么不拥护《中华人民共和
国宪法》的行为。按照陈树庆的话:参加国家司法考试,应该符合《国家司法考试
实施办法(试用)》第十三条的规定,当然也包括其中第(二)项拥护《中华人民共
和国宪法》的规定,实际情况是陈树庆连续三年参加司法考试直到2004年以383分
总分通过。
   杭州或者浙江的有关政法机关是否出于这样的动机让人值得怀疑:原来以为司法考
试太难了,十中取一还不到,就让陈树庆去耗着吧,不会用什么不拥护宪法为理由
去加以阻止;想不到他这么快就过关斩将取得好成绩,只好突然变挂联手整他。同样一
个法条,前面允许他参加考试说是符合的,人家三年寒窗通过考试了又突然不给他应有
的法律职业资格证就变卦要说他不符合,政府的信誉丢到了哪里去了?法律的信赖利益
怎就没有保障?
   所谓见一叶而知深秋,推而广之,又如何让人们来相信中共近年来立党为
公、执政为民、建立民主法治、公平正义之和谐社会的承诺呢?又如何来向社会
证明国务院最近(2005年10月19日)发表的《中国民主政治建设》白皮书上所言中国
政府是人民的政府。为人民服务,对人民负责,支持和保障人民行使当家作主的权利。
是中国政府的全部工作宗旨,而不会让人怀疑其是言清行浊呢?所以,从顾全大
局的角度出发,我也建议浙江地方政法当局应当尽快纠正这种无信无义的状态,取信
与民方是善政的关键所在,这要从一件件实事做起,而不要以为三天两头在御用
报纸、电视、电台上装模做样地宣传自己如何事必亲躬地响应情为民所系、利为
民所谋、权为民所用就可以万事大吉了。
                             2005年10月25日于浙江杭州,电话:0571-85997558
 

揭开中华人民共和国"违宪审查第一案"的序幕

                                 陈树庆

【玄机仍藏的一审判决书】

        杭 州 市 西 湖 区 人 民 法 院 行 政 判 决 书

                                (2005)杭西行初字第104号

    原 告:陈树庆,男,汉族,1965年9月26日出生,无业,住杭州市拱墅区大关苑东九苑22幢1单元601室。

    被 告:浙江省司法厅,住所地,杭州市省府路11号。
    法定代表人:胡虎林、厅长。
    委托代理人潘广俊,该厅干部。
    委托代理人郎关福,杭州市司法局干部。

    原告陈树庆不服被告浙江省司法厅不予行政许可决定,于1005年6月24日起诉来院。本院同日受理后依法组成合议庭,于2005年7月25日不公开开庭进行了审理,原告陈树庆、被告委托代理人潘广俊、郎关福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    2005年1月31日,被告就原告提出的法律职业资格授予申请作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定,决定对被告的申请不予许可。
    原告起诉称:原告参加2004年国家司法考试,取得383分的总成绩,超过360分的合格分数线,于2004年12月21日经杭州市司法局向被告提出法律职业资格授予申请及材料。被告审查认为原告提交的该项申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,遂于2005年1月31日作出了"浙司许考决字 [2005] 第1号"不予行政许可决定书。原告认为,被告无权就是否授予申请人法律职业资格证书作出决定,同时未按照《中华人民共和国行政许可法》规定进行听证,剥夺了原告的陈述和申辩权。对原告作出的决定没有事实依据且在事实认定上有重大误解,导致被告法律适用的错误。现要求撤消被告"浙司许考决字[2005]第一号"不予行政许可决定书。
    起诉时,原告提交如下证据:
    1、身份证;
    2、"浙司许考决字 [2005] 第1号"不予行政许可决定书;
    3、浙政复决字[2005]11号行政复议决定书;
    4、行政复议决定书邮寄信封,证明未过诉讼时效。
    庭审中原告提交以下证据:
    5、浙江省司法厅厅长写的文章一篇,证明该文章与原告的想法是一致的,都是追求民主与法制;
    6、行政许可法的释义,证明被告应举行听证听取原告的申辩和意见。
    被告辩称:被告依据《法律职业资格证书管理办法》第八条规定的权限作出决定,没有违背《中华人民共和国行政许可法》的精神。被告在决定中明确告知原告不符合申领法律职业资格证书条件的依据、理由及救济权利,在实施许可过程中也不存在拒绝或阻碍原告行使陈述和申辩的权利,被告认定原告不符合申领法律职业资格证书条件的事实清楚,证据确凿。
    法定期间内,被告提交如下证据:
    1、2004年国家司法考试法律职业资格授予申请表;
    2、陈树庆的身份证、学历证书复印件;
    3、浙江省司法厅不予行政许可决定书;
    4、《法律职业资格证书管理办法》;
    5、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法(试行)》
    6、附件9份,用于证明原告不符合有关规定。
    法庭审查时,原告对被告提供的证据质证认为:证据1没有说明原告违反了那些法律,对于被告作出的决定,应有事实和理由;对于证据2、3、4、5没有异议;对于证据6原告认为是自己所为,没有异议,但不能作为被告认定的依据。被告对原告证据质证认为:证据1、2、3、4没有异议;证据5与本案没有关联;证据6本身没有异议,但对原告所要证明的内容有异议,认为法律职业认可是不需要听证的范围,且被告也没有阻碍原告行使陈述和申辩的权利。
    经庭审质证,本院认为,对被告证据,原告虽认为证据1没有说明事实和理由,但对其真实性、关联性没有异议,本院认为该证据记载了原告提出申请以及相关审核机关的意见,其内容真实、合法、有效,予以采纳;证据2原告无异议,为有效证据;证据3是本案具体行政行为,原告对其真实性、关联性没有异议,为有效证据;证据4、5是国家有关部门制定的规范性文件,本院予以确认;证据6原告无异议,本院认定为有效证据。对原告证据1至4,被告没有异议,为有效证据;证据5与本案无关,不予认证;证据6行政许可法的释义,不能证明原告所要证明的内容。
    根据上述认定的证据,本院确认以下事实:
    原告自1998年以来存在违反有关法律规定的行为。其于2004年参加了国家司法考试达到合格分数线,同年12月21日向杭州市司法局提出法律职业资格证书的申请。2005年1月4日杭州市司法局向被告报送相关初审意见。被告经审查,认为原告的申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,依据中华人民共和国司法部74号令《法律职业资格证书管理办法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定,于2005年1月31日作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定。认为原告的申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,决定对原告的申请不予许可。原告不服向浙江省人民政府提起行政复议,复议机关于2005年5月13日作出维持被告上述具体行政行为的浙政复决字[2005]11号行政复议决定。嗣后原告起诉来院。
    本院认为,根据《法律职业资格证书管理办法》第四条、第八条规定,被告具有对要求领取法律职业资格证书的申请进行复审的职权;对不符合资格授予条件的人员,有权作出不予颁发法律职业资格证书的决定。被告作出的不予许可决定事实清楚,证据充分。颁发法律职业资格证书不属于行政许可法规定的应当举行听证的事项。被告作出的不予行政许可决定适用规章正确,程序合法。原告要求撤消被告作出的上述具体行政行为缺乏依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国2行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,判决如下:
    维持被告浙江省司法厅于2005年1月31日作出的浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定。
    案件受理费80元,由原告陈树庆负担。
    如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本一式三份,上诉于浙江省杭州市中级人民法院,并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费80元(开户银行:工商银行湖滨分理处,帐号:1202024409008802968,户名:浙江省杭州市中级人民法院)。在上诉期满后七日内仍未交纳的,按自动撤回上诉处理。
                          审 判 长     方 俊 灿
                          审 判 员     唐 庆 芳
                          审 判 员     王 呈 虹
  本件与原本核对无异      二OO五年八月 二十八日
                          书 记 员      吴   涛
  杭州市西湖区人民法院(印章覆盖上述合议庭人员和日期)  

【揭开中华人民共和国"违宪审查第一案"的序幕】

                                 行 政 上 诉 状

    上 诉 人:陈树庆,男,汉族,1965年9月26日出生,住杭州市拱墅区大关苑东九苑22幢1单元601室。邮编:310014,联系电话:0571-88310920,13958012964。

    被上诉人:浙江省司法厅。
    地址:杭州市省府路11号,邮编:310007。
    法定代表人:胡虎林。
    职务:司法厅中共党委书记、厅长。

    上诉人因不服杭州市西湖区人民法院(2005)杭西行初字第104号行政判决,现提出上诉。
  
    诉讼请求:
    一. 请求撤消(2005)杭西行初字第104号行政判决书.;
    二. 请求撤消被上诉人"浙司许考决字 [2005] 第1号"不予行政许可决定书。

    上诉理由:
    上诉人不服被上诉人"浙司许考决字 [2005] 第1号"不予行政许可决定一案,于2005年6月24日向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼。一审法院受理后依法组成了合议庭,于2005年7月25日不公开开庭进行了审理,2005年8月28日作出判决,2005年9月19日开庭宣判时将判决书送达上诉人。对于一审,无论是案件受理、证据交换、还是庭审质证与辩论,基本上是平等尊重了双方当事人的程序权利,法官能做到这样已经实属不易,也为上诉人在掌握充分事实的基础上维护自己的权利打好了基础。但是一审的判决,无论是事实的认定、辨法析理还是法律的适用,突然间变得与一个公正审判应有的结果大相径庭。现在,上诉人结合本案一审中的起诉状、答辩状、作为证据经过质证的材料、以及双方当事人的陈述与辩论,指出一审判决书的错误所在,目的是希望二审判决能够纠正这些错误,还上诉人应有的公道。

    一. 关于被上诉人超越职权问题
    上诉人在一审称被上诉人不予上诉人法律职业资格的行为超越职权,被上诉人辩称其拥有该项职权的依据是司法部的部门规章《法律职业资格证书管理办法》第八条的规定。上诉人在一审起诉状中用详细的辨法析理说明了《法律职业资格证书管理办法》第八条规定后半部分,即"对不符合资格授予条件的人员,由省(区、市)司法厅(局)作出不予颁发法律职业资格证书的决定"与《行政许可法》第三十五条"依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。"以及与《行政许可法》第五十一条"实施行政许可的程序,本节有规定的,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章其他有关规定"相抵触。对于该争议焦点,被上诉人在一审庭审中应该作出辩解而没有作出任何辩解,合议庭如果不予认定也应该说明理由但没有说明,为何在一审判决书中仍旧回避而不作解决的情况下继续适用《法律职业资格证书管理办法》第八条规定后半部分,支持被上诉人的超越职权行为为"有权",这违反了"下位法不得与上位法相抵触"的法律适用原则,岂不是将《立法法》第七十九条"法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章"当作了一句空话?上诉人认为:法律的最重要价值之一,就是在具体案件的执法或司法中被严格适用,这样就可以给人们一种可信赖的安定性。若公共权力包括司法审判权在行使中可以置法律规定和有关审判原则于不顾,"天马行空"地自由裁量,那么必然导致整个社会的无所适从,法律由于在贯彻中缺失权威而无法成为社会的普遍信仰,建立"有法可依,有法必依"的法治社会看来也就只好遥遥无期了。
  
     二. 被上诉人剥夺了上诉人依法定程序所享有的陈述和申辩权利问题。
    上诉人在一审起诉状中指出:《行政许可法》第七条规定"公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权",本案申请事项关系到上诉人谋取生计的重大利害,被上诉人在作出不利于上诉人的具体行政行为前,应当依法告知上诉人拟作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,以确保上诉人陈述权、申辩权的充分行使。但本案被上诉人在作出不予上诉人法律职业资格许可决定前,既没有向上诉人告知被告拟作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,也没有通知上诉人享有陈述权、申辩权,违反了法定程序。程序的正当性不仅在行政行为中有其自身的法治价值,也是正确认定事实和确保实体正义的前提,本案被上诉人剥夺了上诉人依法定程序所享有的陈述和申辩的权利,有违于依法行政的基本原则和精神。
   上诉人在庭审中,向法庭提交了汪永清先生主编的《行政许可法释疑》的部分复印件,并在下述引用文字上用红圆珠笔作了下划线:国务院法制办公室曹康泰主任为该书作序部分"该书作者直接参加了行政许可法的起草工作,对行政许可法的基本精神和具体规定有较深的理解、认识";第21页"(1)在现代社会,法制的意义重在对行政权力的规制和对公民权利的保障及其对二者关系的处理。在行政关系中,行政权力与公民权利应当保持一种平衡状态,这种平衡是法制的集体主义价值取向与个人主义价值取向的统一。行政许可法规定公民、法人和其他组织享有陈述权、申辩权和救济权,有利于行政机关与公民、法人和其他组织在行政许可实施过程中处于平等地位,从而更有效、更全面地实现行政许可的目的。"、"(3)现代法治推崇以权利制约权力的监督机制,公民、法人和其他组织在行政机关实施行政许可过程中享有陈述权、申辩权和救济权,实际上是一种权利制约权力的监督权,尽管这种权利与强大的行政许可权相比,显得非常弱小但可以起到顾炎武所称'小大相制,内外相维'之功效"、"(4)陈述权、申辩权,对行政机关掌握情况、辨明真伪,防止先入为主、以偏概全,从而准确地依据事实和法律作出行政许可决定,很有意义"。正如该书第21页最后一段所言,根据《行政许可法》的立法精神,目的是为了强调行政机关实施行政许可,应当做到:"在实施行政许可的各个环节,无论是申请的提出、申请受理或者审查,还是在决定的作出或者在监督检查过程中,都应当保护公民、法人和其他组织的陈述权、申辩权"。本案被上诉人在答辩状和庭审质证中(见判决书第3页倒数第6行)辩称"法律职业资格认可不属于法律、法规、规章规定应当举行听证的许可事项,答辩人在实施过程中也不存在拒绝或阻碍原告行使其陈述、申辩权利的情形,故没有剥夺原告行使其陈述和申辩的权利。"上诉人在一审庭审中当时就强调"听证会形式只是属于实现当事人陈述和申辩权利的其中一种形式,不属于法律、法规、规章规定应当举行听证的许可事项,并不等于可以不尊重或剥夺当事人其他形式的陈述和申辩的权利"。事实上,上诉人对本案在过去的提交任何法律文书及陈述中强调的是在知情权基础上的陈述和申辩权利,从来没有要求举行什么"听证",但在判决书第2页第4行多出了上诉人认为被上诉人"同时未按照《中华人民共和国行政许可法》规定进行听证"、判决书第2页倒数第六行说明上诉人提出证据"6、行政许可法释义,证明被告应当举行听证听取原告的申辩意见"中多出了"应举行听证"着几字,给人的感觉似乎是一审判决书为了策应被上诉人以偏盖全的思路,使得在判决书事实认定上得出了"不需要听证"就没陈述和申辩权利的荒谬推理看上去显得似乎有点"逻辑",结果被上诉人剥夺上诉人在不予行政许可程序中的知情、陈述和申辩权利竟然被一审判决"程序合法",真可为用心良苦?!
   本案有关实体内容的所有事实情况和证据,上诉人在诉讼程序中才第一次知情。那么,在被上诉人不予上诉人行政许可的程序中不让上诉人知情,上诉人又哪有机会和能力进行陈述和申辩?一审判决置这样一目了然地剥夺上诉人在行政程序中知情权、陈述和申辩权的事实于不顾,作出了对被上诉人程序违法的事实而不察的错误认定,上诉人希望二审不会再次发生和继续。

    三. 事实认定上的重大误解,导致法律适用的错误。
    本案被上诉人作出的不予许可行政决定书认定上诉人提交的申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,到底是什么事实、有何证据来加以支持呢?即使有证据,是否经得起按人们正常的理性思维和法治理念进行充分质证呢?在提起一审诉讼前,作为本案行政相对人的上诉人却对此仍一无所知,有一种被"暗箱操作"愚弄的感觉。行政公开作为现代法治行政的基本原则之一,《行政许可法》第五条就规定行政许可的"实施和结果"应当依法公开,在被告向原告告知拟作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料并予以书面确认前,被告先作出了决定,上诉人就有充分的理由认为已经作出的行政行为没有事实依据或事实认定上的有重大误解,导致法律适用的错误。从一审证据交换、庭审质证、辩论中了解的情况看,事实果真如此。
    在一审程序,被上诉人提出的六组证据中,被上诉人用来在实体上支持其主张并被一审判决确认事实和予以采纳的是1、6两组。
    第1组,即:2004年国家司法考试法律职业资格授予申请表。
    该申请表最后两栏,杭州市司法局填"根据杭州市公安局提供的情况建议不授予陈树庆法律职业资格证书"的初审意见,浙江省司法厅填"根据浙江省公安厅'关于告陈树庆情况的函'建议不授予陈树庆法律职业资格证书"的复审意见。对于该组证据,上诉人对其真实性、关联性没有异议,承认该两机关有作出审核意见的权力。但审核意见只能算是该两机关在自己职权范围内进行处理的"主观判断",该判断是否以事实为基础、是否以法律为准绳?一旦他人提出异议,就存在有待考证的问题而负有证明责任,不能由此来代替或掩盖之前客观存在的事实。法律规定未经质证的证据不能作为认定事实的依据,由于意见中没有对其所依据的事实作出说明,所以也无法对其所依据的事实进行质证,上诉人称该两机关审核意见不能作为实体上确定事实的依据应该是正确的。
    第6组,由9个附件组成,被上诉人用于证明上诉人不符合有关规定。该组证据并没有在证据交换中交给上诉人,一审庭审中,从"审判长的一问,上诉人的一答"中,上诉人知道了是由杭州市公安局提供的说是从《民主论坛》上下载的由我所写的其中六篇文章和上面有我签名的三个联名呼吁书。这六篇文章是:《纸上谈兵中国民主党人论伊拉克实现安全与重建的措施》、《回归世俗》、《生命不止,奋斗不息悼念民主老人聂敏之先生》的追悼会悼词、《大旗在飘扬》、《人必自侮而后人侮之》、《捍卫谁的主权》;三个联名呼吁书,我也记不清楚了,但内容是关于要求当局尊重人权、实行政治体制改革、反对政治迫害和废除劳动教养制度的。上诉人在质证中,承认上述文章是上诉人所写,说明对三个联名呼吁签名的认可。
   在一审辩论中,上诉人称"在不予我法律职业资格证书的行政决定中,说我不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的有关规定","而《法律职业资格证书管理办法》第三条规定:符合《国家司法考试实施办法》第十三条规定,经国家司法考试取得合格成绩的人员,可以向司法行政机关申领法律职业资格证书。","《国家司法考试实施办法》第十三条规定:符合以下条件的人员可以报名参加考试,(一)具有中华人民共和国国籍;(二)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;(三)具有完全民事行为能力;(四)符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件;(五)品行良好。","我到底不符合哪一条哪一款哪一项,必须详细说明与确定"。
    被上诉人辩称"不符合《国家司法考试实施办法》第十三条第(二)项。"。
    上诉人称"难道说我不拥护《宪法》不成?"。
    被上诉人辩称"是的"。
    上诉人称"上述文章的哪些内容或哪句话说是不拥护宪法,请被告指出来"。
    被上诉人没有应上诉人的要求指出。只是辩称"原告陈树庆自1998年来,积极参加中国民主党的活动,并在境外敌对网站发表敌对言论,反对人民民主专政和社会主义制度,被告浙江省司法厅不予原告法律职业资格证书事实清楚、证据充分,适用法律正确"。
    审判长问"原告请回答,被告所言你积极参与民主党的活动是否属实?"
    上诉人称"属实!","中国民主党的目标是为了推动中国民主与法治的进程,是为了监督政府和制约执政党,为了保障人权,并不违反宪法。","绝对的权力导致绝对的腐败,政党的执政权也是如此,所以必须有其他独立敢言而并非作秀的政党来进行有效制约。我既然参加民主党活动,对政府和共产党进行监视和批评,属于应有之义"。
    上诉人继续称"政党正式成立的标志可以是召开党的一大,中国共产党自己将七月一日作为正式成立或诞生之日就是如此。","中国现在还没有政党法,如果有了政党法,政党正式成立的标志是经依法注册登记。从法律角度讲,如果将民主党当未经在政府部门登记注册,就说成是非法的,那么共产党也没有在政府部门正式登记注册,按照法律面前人人平等的原则,不就等于是说共产党也是非法了吗?中国民主党在促进政党法的产生和登记注册上,过去的努力还没有完成与实现,以后还将继续努力下去","所以从严格意义上讲,中国民主党的活动至少民主党在浙江还仍旧处于筹备阶段而不能算正式成立。更和况无论是明确'中国民主党是非法'还是'不许中国民主党人取得法律职业资格'都没有法律依据。如果有,请被告当庭拿出来,是什么法律?哪条、哪款?"。
    被上诉人不响,当然也拿不出有"中国共产党领导的司法行政机关不得向筹组或参加中国民主党的公民颁发法律执业资格证书"这样内容的法律及其它规范性文件,被上诉人在一审中就应该承担这种举证不能而败诉的法律后果,一审判决书为什么不这样做?。
    上诉人在一审庭审中质问被上诉人"敌对网站?该网站怎样敌对啦?到底与谁敌对?我从来没有看到该网站发表声明说要与中国人民为敌!法律就'敌对网站'是如何定义的?怎样把法律定义与事实联系在一起?请被告在法庭上指出!",上诉人还再一次强调"你应该就你们提供的证据指出原告的哪句话或哪段话说明原告不拥护宪法,为什么说在那几个声明上签字是不拥护宪法的?"
    被上诉人无言以答。
    上诉人称"民主与法治,不仅能够最大限度地保障公平正义的社会主义价值,也能最大限度地发挥资本主义的自由竟争从而推动生产力的发展并创造巨大的社会财富。你们是怎么把我要求民主法治的言论与反对社会主义联系起来的?"
    被上诉人还是以沉默回答上诉人的提问。
    上诉人在最后陈述时称"第一,一个真正的共和国及其宪法必须遵循三项基本原则,即:主权在民,公民权利平等,依法治国","任何与此三项原则相抵触的其他所谓原则、法律、法条或行为,一旦凌驾于该三项原则之上,阴谋将国家实质上变成一小部分掌握公共权力的集团或个人垄断甚至私有,就是将真共和国颠覆成假共和国、将真宪法篡改成了伪宪法。我就要坚决反对!","将我追求民主与法治、为实现共和国与宪法真实性的行为,说成是不拥护宪法的证据,岂非荒唐?";"第二,《中华人民共和国宪法》(第六十七条第(一)项)明文规定,宪法的解释权专属于全国人大常委会。也就是说其他任何人包括国家机关都可以有自己对宪法的认识并根据这种认识加以遵守,严格意义上讲就是不能将自己对宪法的'认识'变成可以对他人产生法律效力的'宪法解释',被告将自己对宪法的'认识'作为'解释'来对原告产生法律效力说原告'不拥护宪法',被告行为本身就是僭越了全国人大常委会的宪法解释权而违宪","国家机关应该模范带头遵守宪法,被告用自己的违宪行为来认定原告违宪,在逻辑上是个悖论而应归于无效"。
    一审审判长曾经示意上诉人不要再说了。
    上诉人称"请让我把话讲完",并继续称"第三,从世界各国的宪政史看,宪法最初源于英国(当然第一部成文宪法是《美国宪法》),目的是为了限制国王的权力保障民众的权利。近代和现代世界各民主国家的违宪审查案,都是司法机关针对国家领导人或国家机关的违宪行为作出。据我从网上检索,本案可能是我国第一例违宪审查的案子,竟然是一个行政机关作出(违宪审查的权力主体不适格),通过违宪审查用来剥夺一个公民应有的谋生资格和权利,不仅是对我国现行宪法的亵渎,也简直是拿中国法制史开了一个大玩笑,这个玩笑难道还要继续开下去,非开大不可?"
    轮到被上诉人最后陈述时,被上诉人除了重复《答辩状》和前面已经作出的辩称,没有任何新的说辞。
    以上是一审法庭调查开始后的最主要要情节和过程,是一审关于实体审查的部分,也应该是对本案起决定性作用的重中之重部分,尤其是辩论内容,书记员虽来不及详细记录,但本案庭审笔录至少要点已经概括性地记录在案,如"追求宪法的真实"。如果上诉人的话被上诉人没有完全听明白,在二审中,上诉人可以再从复一遍。如果,被上诉人的话有遗漏或不承认说过,也请补充或否定,当然最好在二审答辩状中就做这件事,白纸黑字也好避免以后遗忘或抵赖。但一审在判决书中却莫名其妙地予以回避,对双方的上述辩论在未加评判的情况下,竟在判决书中断然而笼统地得出"原告自1998年以来存在违反有关法律规定的行为","被告认定原告不符合法律职业资格证书的事实清楚,证据确凿"的结论,岂能服人?

    四.关于上诉人一审中提供胡虎林先生文章作证据的问题。
    被上诉人在一审中辩称以及一审判决法院认定事实中都主张:上诉人在一审中提交的证据5,即被上诉人的法定代表人胡虎林先生发表在浙江在线新闻网站的职务作品《胡虎林:与青少年朋友谈民主与法治》,与本案无关联。
    上诉人认为该证据与本案有关联,理由是:第一,该文章是职务作品,因为在该文章作者署名一栏中不是简单地只署"胡虎林"三字,而是署着"浙江省司法厅厅长、浙江省普法办公室主任、'新星网'知音长者  胡虎林"。如果不是职务作品这一原因,就大可不必添上这么多头衔;第二,上诉人在一审举证中称"该篇文章与原告的想法是一致的,都是追求民主与法治",乃是该篇文章中,在上诉人向一审法庭提交证据时已经用圆珠笔红线下划了这些内容"民主在形式上承认公民一律平等,承认大家都有决定国家制度和管理国家的权利。","'民主'是与专制相对立的概念,在专制条件下,权力成为某个人或一小部分人专有的财产,对权力的制约自然无从谈起。而在民主制度下,国家权力成了全体人民的共有财产,人民自然都有权利监督这种财产的合理使用,如果共有财产的管理人(政府及其官员)有违背人民的意志滥用权力,人民就有重新选择权力者的权利。","法治体现了一系列价值的法律精神。这种价值和精神包括:法律至上,即当法律与权力发生冲突时,应当服从法律而不是权力者个人的意志;善法之治,即通过民主的手段制定科学的体现人民意志的法律是一个基本的前提;权利本位,即人民的利益是最高的法律,法治的最终目标不是别的,而是人民利益、公民的权利;平等适用,即法律面前人人平等;权力制约和正当程序,即权力必须受到制约,权力的行使要受到法律的制约,尤其要受到法律程序的制约。","法治的维护离不开公民的积极参与和依法抗争。民主的本身就是要求公民有当家作主的意识,积极地行使自己当家作主、选择和监督社会管理者的权利"。
    上诉人认为,我们国家目前行政责任体制中实行的是首长负责制,所以《胡虎林:与青少年朋友谈民主与法治》既然是职务作品,就不仅是该书作者本身主张的一种表白,而且还应该是代表该机关在自己的职权范围内向社会的一种公开承诺,具有一定的公信力。如果说的是"民主、法治"一套,一旦碰到对"民主、法治"较真的人,马上变卦反其道而行之,这与叶公好龙有什么区别?上诉人之所以说《胡虎林:与青少年朋友谈民主与法治》一文与本案有关联性,就是要证明被上诉人在不予上诉人法律职业资格的行政许可行为中,不仅损害了被上诉人自身的社会公信力,也侵害了上诉人的信赖利益。而信赖利益保护原则不仅是现代行政的基本原则之一,也是法治的应有之义啊,可惜《胡虎林:与青少年朋友谈民主与法治》一文偏偏就缺少"信"或"信赖利益保护"这方面内容,也难怪被上诉人(一审诉讼委托代理人)会在一审中说该文与本案没有关联!
   
    综上所述,被上诉人剥夺上诉人取得法律职业资格的行为,在实体上缺乏事实依据,法律适用错误,僭越了全国人大常委会的宪法解释权,损害了上诉人对宪法、法律、被上诉人及其法定代表人职务行为的信赖利益;在程序上损害了上诉人的法定知情权、陈述权和申辩权,僭越了司法部在法律职业资格行政许可的最终决定权。所以请求人民法院能够排除任何非法干扰,依法独立、客观、公正地作出判决,支持原告的诉讼请求,不仅有效地维护原告的正当公民权利,而且通过审判过程中详细的辨法析理来促进被上诉人依法行政的能力。
 
       此呈
杭州市中级人民法院

                                           上诉人:陈树庆
                                           2005年 9月30 日

    附:本诉状副本三份(每份10 页)。
   (注:本诉状于 2005年 9月30日交杭州市西湖区人民法院转交杭州市中级人民法院,上诉人当日向杭州中级人民法院立案账号交纳二审案件受理费80元。现杭州市中级人民法院对该案已经接受,将择日通知开庭审理。)



充满玄机的中华人民共和国法律职业资格证行政许可第一案

                             陈树庆

   【案发】
   2004年7月19日,我向杭州市司法局报名参加国家司法考试。8月中旬,取得准考证
(准考证号:0433010102254)。9月18、19 日参加考试,取得(96+86+99+102)=383
分的总成绩,超过当年合格分数线360分。12月21日,我向杭州市司法局提出申领法律
职业资格证书的申请。
   2005年2月1日下午1点多,杭州市司法局电话(057185174276)叫我去一趟,下午2
点左右,我赶到司法局。我问他们叫我什么事,一位工作人员拿出一个信封给我,我取
出信封里的《浙江省司法厅不予行政许可决定书》(浙司许考决字[2005]第1号)看,
吃了一惊,愤怒道:岂有此理,太过分了!。另一位工作人员热情地泡茶一杯,说
道:不要激动,一切按程序来。我说:凭什么作出这样的决定?《法律职业资格
证管理办法》第三条是什么内容?。他们说:去普法网上查一下,就可知道了。
接着我在决定书回证上签了字,就回家了。附:

                  浙江省司法厅不予行政许可决定书
                                     浙司许考决字[2005]第1号
陈树庆:
   你于2004年12月21日经杭州市司法局向本机关提出的法律职业资格申请及提交的申
请材料,经审查,认为你提交的该项申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条
的有关规定。
   根据《中华人民共和国行政许可法》、《法律职业资格证书管理办法》第三条的规
定,本机关决定对你的申请不予行政许可。
   如对本决定不服,可以自收到本决定书之日起六十日内,依法向浙江省人民政府或
司法部申请行政复议,也可以在三个月内依法向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼。

   二OO五年一月三十一日[盖浙江省司法厅行政许可专用章(4)]

   2005年2月2日上午我去网吧查了《法律职业资格证管理办法》,第三条这样写着:
符合《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条规定,经国家司法考试,取得合格
成绩的人员,可以向司法行政机关申领法律职业资格证书。我再查《国家司法考试实
施办法(试行)》,第十三条规定:符合以下条件的人员,可以报名参加司法考试:
(一)具有中华人民共和国国籍;(二)拥护《中华人民共和国宪法》享有选举权和被
选举权;(三)具有完全民事行为能力;(四)符合《法官法》、《检察官法》和《律
师法》规定的学历,专业条件;(五)品行良好。嘿嘿!我全符合,而且是拥护《
中华人民共和国宪法》做得最好!
   因为我始终认为:一个真正的共和国或称人民共和国,其最基本的原则就
应该是主权在民,公民权利平等,依法治国。任何与这三条基本原则相抵触的内容
,比如规定一部分人或某一集团拥有凌驾于法律和人民自由选举权以上的特权(尤其是
政治特权),其本质就是将共和国颠覆成假共和国、将人民的共和国颠覆
成特权腐败分子的专制国。所以任何人,要是真正拥戴《中华人民共和国宪法》,
不得谋取凌驾于法律和人民自由选举权以上的特权;要真正护卫《中华人民共和国宪法
》,就必须与那些违背主权在民,公民权利平等,依法治国的封建主义行为作坚决
的斗争。司法行政机关不授予我法律职业资格证,什么意思,难道说我拥护共和国真正
的宪法基本原则主权在民,公民权利平等,依法治国还不够坚定吗?难道怪我对凌
驾于法律和人民自由选举权以上的特权腐败分子斗争还显得太温和不成?看来本案充满
玄机,表面上看是中华人民共和国法律职业资格证行政许可第一案,实质上却是中华人
民共和国荒唐的违宪审查第一案。这是一出好戏,唱下去一定大有看头!那就让我登台
开唱吧。


   【复议】
   2005年2月2日下午理了理思路,晚上起草好了《行政复议申请书》初稿,以被申请
人浙江省司法厅超越职权;剥夺了申请人依法定程序所享有的陈述和申辩权利;没有
事实依据或事实认定上的重大误解,导致法律适用的错误。为由,要求浙江省人民政
府撤消《浙江省司法厅不予行政许可决定书》(浙司许考决字[2005]第1号)。2月3日
上午到打印店打印好了正式《行政复议申请书》,当天用挂号信寄出了复议申请书,并
附复议申请书副本一份、《浙江省司法厅不予行政许可决定书》(浙司许考决字[2005]
第1号)一份。
   2005年5月19日下午,我外出回家后收到了维持司法厅决定的行政复议决定书(浙
政复决字[2005]11号)。附:
                         浙江省人民政府行政复议决定书
                                                                         浙政复决字[2005]11号

   申 请 人:陈树庆,男,汉族,1965年9月26日出生,住杭州市拱墅区大关苑东九
苑22幢1单元601室。
   被申请人:浙江省司法厅。
   法定代表人:胡虎林,厅长。
   委托代理人:潘广俊,浙江省司法厅法规处处长。

   申请人不服被申请人作出的不予行政许可决定书(浙司许考决字[2005]第1号),
向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理,现已审理终结。
   申请人称:申请人参加2004年国家司法考试,取得383分的总成绩,超过360分的合
格分数线,于2004年12月21日经杭州市司法局向被申请人提出法律职业资格申请及申请
材料。被申请人经审查认为申请人的该项申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第
三条的规定,遂于2005年1月31日作出不予行政许可决定书,于2005年2月1日由杭州市
司法局代送达申请人。申请人认为,被申请人无权就是否授予申请人《法律职业资格证
书》作出决定,剥夺了申请人依法定程序所享有的陈述和申辩权利,且没有事实依据或
事实认定上的重大误解,导致法律适用的错误。申请人请求撤消《浙江省司法厅不予行
政许可决定书》(浙司许考决字[2005]第1号),责令被申请人尽快履行其审核与向司
法部报送《法律职业资格证书》申请书和有关材料的职责。
   被申请人答复称:2004年7月19日,申请人向杭州市司法局报名参加国家司法考
试。8月中旬,被申请人核发申请人准考证。9月,申请人参加国家司法考试并达到合格
分数线。12月21日,申请人向杭州市司法局提出申领法律职业资格证书的申请。2005年
1月4日,杭州市司法局向被申请人提交关于对陈树庆申请授予法律职业资格证问题的
初审意见,建议对申请人不予颁发法律职业资格证书。2005年1月31日,被申请人对
申请人作出不予行政许可决定书(以下简称决定)。2月1日,被申请人通过杭州市
司法局将该决定送达申请人。根据有关证据表明,申请人不符合《法律职业资格证书管
理办法》第三条、《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条规定的申领法律资格证
书的条件,被申请人遂作出决定。该决定事实清楚,证据确凿。被申请人依据《法律职
业资格证书管理办法》第八条规定的权限作出决定,没有违背《行政许可法》的精神。
《法律职业资格证书管理办法》是司法部就实施法律设定的法律职业资格认可事项制定
的部门规章,符合《行政许可法》第十六条规章可以在上位法设定的行政许可事项范
围内,对实施该行政许可作出具体规定的精神。被申请人依据现行有效的部门规章作
出决定,并无超越职权。被申请人经审核认定申请人不符合申领法律职业资格证书条件
,遂依照《行政许可法》第三十八条第二款规定作出决定,并在决定中明确告知申请人
不符合申领法律职业资格证书条件的依据、理由以及救济权利。因此,被申请人作出决
定程序合法,不存在损害申请人申辩权利的情形。
   经审理查明:2004年7月19日,申请人向杭州市司法局报名参加国家司法考试。8月
中旬,被申请人核发给申请人准考证。9月,申请人参加国家司法考试并达到合格分数
线。12月21日,申请人向杭州市司法局提出申领法律职业资格证书的申请。2005年1月4
日,杭州市司法局向被申请人提交关于对陈树庆申请授予法律职业资格证书的初审意
见,建议对申请人不予颁发法律职业资格证书。经审查,被申请人根据《法律职业资
格证书管理办法》第三条、《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条规定,认为申
请人不符合申领法律资格证书的条件。2005年1月31日,被申请人依据《行政许可法》
第三十八条第二款规定对申请人作出《浙江省司法厅不予行政许可决定书》(浙司许考
决字[2005]第1号)。2月1日,被申请人通过杭州市司法局将该决定书送达给申请人。
   本机关认为:被申请人作出的不予行政许可决定事实清楚,证据确凿,适用依据正
确,程序合法,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定,
本机关决定如下:
   维持被申请人作出的《浙江省司法厅不予行政许可决定书》(浙司许考决字[2005]
第1号)。
   申请人如不服本行政复议决定,可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起
行政诉讼。

                                       浙江省人民政府(章)
                                      二○○五年五月十三日


【将政府告上法庭】

                            行 政 起 诉 状

   原 告:陈树庆,男,汉族,1965年9月26日出生,住杭州市拱墅区大关苑东九苑22
幢1单元601室。邮编:310014,联系电话:0571-88310920,13958012964。

   被 告:浙江省司法厅。
   地址:杭州市省府路11号,邮编:310007。
   法定代表人:胡虎林。
   职务:司法厅中共党委书记、厅长。

   原告因不服被告浙司许考决字 [2005] 第1号不予行政许可决定书,现提起行
政诉讼。

   诉讼请求:
   一. 请求撤消被告浙司许考决字 [2005] 第1号不予行政许可决定书;
      事实与经过:
   原告参加2004年国家司法考试,取得383分的总成绩,超过360分的合格分数线,于
2004年12月21日经杭州市司法局向被告提出法律职业资格申请及申请材料。被告经审查
认为原告提交的该项申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,遂于
2005年1月31日作出了浙司许考决字 [2005] 第1号不予行政许可决定书,并于2005
年2月1日由杭州市司法局代送达原告。
   由于不服被告作出的本案不予行政许可决定书,原告于2005年2月3日向浙江省人民
政府行政复议机构(浙江省人民政府法制办公室)提出复议申请, 2005年5月19日原告
收到浙政复决字[2005]11号行政复议决定书,复议决定书维持了被告作出的本案不
予行政许可决定书。
   由于在行政程序中,被告、杭州市司法局、浙江省人民政府各自的行政行为从不同
角度或层次对本案有直接的牵连性,2005年5月23日,原告将他们共同作为被告向浙江
省高级人民法院提起诉讼。该案材料先被移送到杭州市中级人民法院,最后被移送至杭
州市西湖区人民法院。2005年6月16日下午,西湖区人民法院负责处理本案的法官对原
告行使释明权,说明提起一个行政诉讼只能针对一个具体行政行为,作出谈话笔录后将
前述全部起诉材料退还原告。针对本案核心问题(主要纠纷),原告现决定对被告的具
体行政行为向西湖区人民法院提起诉讼。

   诉请理由:
   原告认为,被告实施的浙司许考决字 [2005] 第1号不予行政许可行为存在
超越职权;剥夺了原告依法定程序所享有的陈述和申辩权利;没有事实依据或事实认
定上的重大误解,导致法律适用的错误。三项不符合法律规定的事由,基于该三项事
由之任何一项,都足以导致被告实施的该项行政许可行为被认定无效,故对被告提出本
案诉讼请求。

   一. 超越职权。
   根据《国家司法考试实施办法(试行)》第十六条通过国家司法考试的人员,由
司法部颁发《法律职业资格证书》。和第十七条违反本办法规定取得《法律职业资
格证书》的,由司法部确认无效的规定,以及司法部2004年12月1日就2004年国家司
法考试成绩公布、合格分数线及申领《法律职业资格证书》事项发出的公告第三项法
律职业资格申领内容中明确经审核符合资格授予条件的人员,由司法部授予法律职
业资格,颁发《法律职业资格证书》,都肯定了实施法律职业资格证书行政许可的最
终决定机关是司法部。所以原告认为,被告无权就是否授予申请人法律职业资格证书作
出最终决定。
   被告在本案的复议中曾辩称其依据司法部的部门规章《法律职业资格证书管理办法
》(2002年7月8日发布施行)第八条的规定省(区、市)司法厅(局)应当对申请人
的申请材料进行复审,对申请材料完整、符合申领法律职业资格证书条件的,报司法部
审核颁发证书。对不符合资格授予条件的人员,由省(区、市)司法厅(局)作出不予
颁发法律职业资格证书的决定,并报司法部备案,来主张其有权作出本案不予行政许
可的决定行为。
   原告认为,司法部的部门规章《法律职业资格证书管理办法》第八条规定的后半部
分,即对不符合资格授予条件的人员,由省(区、市)司法厅(局)作出不予颁发法
律职业资格证书的决定,是授予了省(区、市)司法厅(局)在法律职业资格证行政
许可程序中一项新的、上位法所没有规定的权力,是对上位法权限规定的一种突破。在
行政法上,因为外部行政行为的每一项权力都对应着行政相对人的权利或义务,所以在
行政许可法领域设定某一行政机关上位法所没有设定的新权力或者突破上位法所设定的
权限,从严格意义上讲就是一种行政许可的设定行为。但必须注意的是,在2004年7月1
日起施行的《中华人民共和国行政许可法》第二章 行政许可的设定中已经取消了
部门规章设定行政许可的效力,所以说,司法部的部门规章《法律职业资格证书管理办
法》第八条规定的后半部分即设定省(区、市)司法厅(局)有权作出不予颁发法律
职业资格证书的决定,因与《行政许可法》相抵触而归于失效。被告依据失效的规章
条款所设定的权力作出本案不予行政许可行的行为,实属超越职权的行为。
   如果说,对于《法律职业资格证书管理办法》第八条规定的后半部分即省(区、市
)司法厅(局)有权作出不予颁发法律职业资格证书的决定是否属于行政许可设定
权(创设权)范畴尚存争议,那么将其视为规定权(执行权)范畴,对于认定本案被告
是否超越职权,结论又会如何呢?《行政许可法》第三十五条规定依法应当先经下级
行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初
步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。,注意应当两字,从法理上
说是法律规则对其行为模式的一种表示方法,具体说属于应为模式而不是可为模式,用
之于行政法领域也就是羁束行政行为而非自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律明
确规定了行政行为的范围、条件、形式、权限、程序、方法等,行政机关没有自由选择
余地而作出的行政行为,其主要意义(或称精神)是为了确保相对人对法律及行政
行为具有安定的信赖利益。被告曾在行政复议中故意回避对本案直接影响的具体条款即
《法律职业资格证书管理办法》第八条的后半部分与《行政许可法》第三十五条规定的
羁束行政行为相抵触情形,而笼统地辩称《法律职业资格证书管理办法》是司法部就
实施法律设定的法律职业资格认可事项制定的部门规章,符合《行政许可法》第十六条
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定的
精神,被申请人(本案被告)依据现行有效的部门规章作出决定,并无超越职权,原
告认为是对《行政许可法》立法精神的曲解。更何况,《行政许可法》第五十一条明确
规定 实施行政许可的程序,本节有规定的,适用本节规定;本节没有规定的,适用
本章其他有关规定(注:当然包括《行政许可法》中与第五十一条同一章的第三十五条
)。所以说根据《行政许可法》第三十五条的规定,《法律职业资格证书管理办法》
第八条的规定的前半部分即省(区、市)司法厅(局)的复审权,可以继续保留,后半
部分即省(区、市)司法厅(局)有权作出不予颁发法律职业资格证书的决定应该
失效。 2004年《国家司法考试法律职业资格授予申请表》中只确定省(区、市)司法
厅(局)有权填写审核机关意见栏,就充分反映了《行政许可法》实施后《法律职业资
格证书》行政许可政策的这种新变化。在此情况下,被告继续根据《法律职业资格证书
管理办法》第八条的后半部分来认定其有权作出本案的政许可行为,实际上犯了超越职
权的错误。
   当然,被告也许还会主张《法律职业资格证书管理办法》第八条的规定是司法部在
自己职权范围内委托省(区、市)司法厅(局)实施法律职业资格证书行政许可。但《
行政许可法》第二十四条第三款规定受委托行政机关在委托的范围内,以委托行政机
关的名义实施行政许可。本案被告并没有以司法部的名义,而是用自己的名义作出
不予行政许可决定,所以说如果被告想要用委托行政许可进行辩述,也是不能
成立的。
   根据现代法治理念,行政行为应该是一项严格责任行为。所以说,被告依据违反《
行政许可法》的《法律职业资格证书管理办法》第八条后半部分规定作出了超越职权的
本案行政行为,其过错虽不能完全归结于被告,但不能以此否定被告超越职权行为的事
实。原告希望通过审判,被告能够及时承担起有错必纠的完全责任来,而不能继续将错
就错下去。

   二. 剥夺了原告依法定程序所享有的陈述和申辩权利。
   《行政许可法》第七条规定公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,
享有陈述权、申辩权,本案申请事项关系到原告谋取生计的重大利害,被告在作出不
利于原告的具体行政行为前,应当依法告知原告拟作出该具体行政行为的证据、依据和
其他有关材料,以确保原告陈述权、申辩权的充分行使。但本案被告在作出不予原告法
律职业资格许可决定前,既没有向原告告知被告拟作出该具体行政行为的证据、依据和
其他有关材料,也没有通知原告享有陈述权、申辩权,违反了法定程序。程序的正当性
不仅在行政行为中有其自身的法治价值,也是正确认定事实和确保实体正义的前提,本
案被告剥夺了原告依法定程序所享有的陈述和申辩的权利,有违于依法行政的基本原则
和精神。
   被告在行政复议中曾辩称其在决定中明确告知原告不符合申领法律职业资格证书
条件的依据、理由及救济权利。因此,被告作出决定程序合法,不存在损害原告申辩权
利的情形。
   对此,原告认为被告的此种辩称是经不起仔细推敲的。
   首先,所谓具体行政行为的依据,应包括事实依据和法律依据两个方面。事实依据
即是指有充分证据证明的法律事实,这是适用法律依据的前提。本案被告在所作出的
浙司许考决字 [2005] 第1号不予行政许可决定书没有只字提到其所依据的是何事
实,能说被告在决定中明确告知原告不符合申领法律职业资格证书条件的依据吗?

   其次,离开了事实依据这一基础,处理具体案件运用法律的理由就犹如无根之木,
也是站不住脚的,所以说,本案被告既然在决定中没有告知原告不符合申领法律职业资
格证书条件的事实依据,也就不能说是完整和全面地告知了不予原告申领法律职业资格
证书决定的理由。
   最后,被告在复议中混淆陈述权、申辩权和救济权利之间的区别。原告认为,在行
政程序上,陈述权、申辩权是在具体行政行为过程中也即在行政主体作出生效行政决定
前行政相对人的参与性权利,而包括复议、诉讼和行政赔偿在内的救济权利是具体行政
行为结束后维护行政相对人合法权利的补救性权利。实际上单从字面上和标点符号上详
细分析《行政许可法》第七条规定公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可
,享有陈述权、申辩权;有依法申请复议或者提起诉讼;中,也可以明显地看出
这种不同权利之间的区别,被告岂能熟视无睹之?所以说被告在本案行政决定中告知原
告不服其决定可以申请复议也可以提起诉讼,只能说明被告告知了原告救济权利,并不
能否定其损害了原告的陈述和申辩权利。
  《行政许可法》之所以规定行政相对人拥有陈述权、申辩权,其目的不仅是为了保
证行政机关掌握情况、辨明真伪,防止先入为主、以偏概全,从而准确地依据事实和法
律作出行政许可决定,而且还有现代民主法治以权利制约权力的监督权功效(尽管这种
权利与强大的、有些情况下甚至是专横的行政权力相比,显得非常弱小),从而尽可能
地使法制的集体主义价值取向与个人主义价值取向实现统一,使公共利益与个人利益之
间保持平衡与和谐。所以说,根据《行政许可法》的立法精神,行政机关实施行政许可
,应当做到在实施行政许可的各个环节,无论是申请的提出、申请受理或者审查,还是
在决定的作出或者在监督检查过程中,都应当保护公民、法人和其他组织的陈述权、申
辩权。本案被告侵害了原告法定的陈述权、申辩权,而在复议中辩称其作出决定程序
合法,岂非笑语?

   三. 没有事实依据或事实认定上的重大误解,导致法律适用的错误。
   本案被告作出的不予许可决定书认定原告提交的申请不符合《法律职业资格证书管
理办法》第三条的规定,到底是什么事实、有何证据来加以支持呢?即使有证据,是否
经得起按人们正常的理性思维和法治理念进行充分质证呢?到目前为止,作为本案行政
相对人的原告却对此仍一无所知,有一种被暗箱操作愚弄的感觉。行政公开作为现
代法治行政的基本原则之一,《行政许可法》第五条就规定行政许可的实施和结果
应当依法公开,在被告向原告告知拟作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料
并予以书面确认前,被告先作出了决定,原告就有充分的理由认为已经作出的行政行为
没有事实依据或事实认定上的有重大误解,导致法律适用的错误。
   至于被告在复议程序中援引了:杭州市司法局2005年1月4日向被告提交关于对陈
树庆申请授予法律职业资格问题的初审意见,建议对原告不予颁发法律职业资格证
书。只能算是杭州市司法局自己对于本案处理结果的主观判断,该判断是否以事实
为基础、是否以法律为准绳?一旦他人提出异议,就存在有待考证的问题而负有证明责
任,不能由此来代替或掩盖之前客观存在的事实。由于杭州市司法局的该项意见对
整个行政许可行为有重大影响,也属不利于原告的具体行政行为,应当依法告知原告拟
作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,以确保原告陈述权、申辩权的充分
行使。但杭州市司法局在作出关于对陈树庆申请授予法律职业资格问题的初审意见
前,同样既没有向原告告知拟作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,也没
有通知原告享有陈述权、申辩权,违反了法定程序,不能排除没有事实依据或适用法律
错误可能。所以原告视情况再决定是否有必要另案提起对杭州市司法局的行政诉讼。
   被告所作出的本案具体行政行为到底有何事实依据和相关证据?鉴于被告及行政复
议机关在诉讼前的行政程序中都没有依法告知原告,在此,原告也请求法院在本案法庭
调查前能够先交换证据,或者在法庭调查举证质证后给原告充分与合理的陈述准备期,
以便原告在法庭辩论中能够对本案实体问题作出完整深入的陈述。
      综上所述,被告剥夺原告取得法律职业资格的行为,在实体上缺乏充分的事实依据
,在程序上损害了原告的法定知情权、陈述权和申辩权,还犯有超越了职权的错误。所
以请求人民法院能够排除任何非法干扰,依法独立、客观、公正地作出判决,支持原告
的诉讼请求,不仅有效地维护原告的正当公民权利,而且通过审判过程中详细的辨法析
理来促进被告依法行政的能力。
       此致
杭州市西湖区人民法院

                            具状人:陈树庆
                            2005年 6月20日

   附:
   1. 本诉状副本1份;
   2. 原告身份证复印件2份;
   3. 被告作出的浙司许考决字 [2005] 第1号不予行政许可决定书复印件2份;
   4. 行政复议机关作出的浙政复决字[2005]11号行政复议决定书复印件2份;
   5. 原告2005年5月19日收到行政复议机关作出的浙政复决字[2005]11号行政复
议决定书的信封表面(包含邮戳)复印件2份。